位于第二个层次的是根据宪法授权所批准的国际条约。
弗朗西斯·帕尔默在立遗嘱之时,拥有一座农场和可观的个人财产。以至于道德争议的案件在富勒那里都很有可能被当作疑难案件来处理,比如富勒所提出的告密者案件的难题,在哈特那里则根本就不是一个法律难题。
法官只是扮演着自动售货机般的角色,无论何种案件投置于其中便可从另一端输出判决结果,也难怪会有人讥讽其为机械法学(mechanicaljurisprudence,庞德语)。德沃金认为在现行法律体制下,即使没有明确的规则可用来处理手边的案件,某一方仍然可以享有胜诉权。假如法律能如此运作,那么无论谁做裁决,法律推理都会导向同样的裁决。参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年版,第16-17页。在那些具有开创性的关于疑难案件的司法判决中,总是闪烁着充满智慧的真知灼见(great ideas)。
由于法概念或者法理论的最终生命力必须体现为在实践中的运用:一方面,法官必须尽可能地在法概念或法理论中为自己的司法裁判寻求正当性的证明,另一方面,争讼双方当事人也必须最大限度地诉诸法律来证立自己在争议案件(尤其是疑难案件)中的权利义务。我们无法也没必要去对所有的法学派别进行逐一检讨,就本文的主旨而言,法实证主义理论、自然法理论及现实主义法学是需要特别关注的。[26] Thomas Hobbes, Leviathan, ed. with an intro. by C. B. McPherson, Penguin, 1968. 洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农[译],商务印书馆,1964年。
[2] Walter Bagehot, The English Constitution, ed. by, Miles Taylor, Oxford University Press, 2001 (original 1873), p.38. [3] 灭人之国,必先去其史。也不是没有管鲍之交的佳话,但这个佳话本身也只能和必须止步于鲍叔牙向齐桓公推荐管仲。——《吕氏春秋》[1] 向公众提一个问题:你是愿意受一个国王的统治呢,或一部宪法的统治?这个问题就成了你是愿意接受你能理解的方式的统治,还是接受一种你不懂的方式的统治?法国人会说,我们愿接受一个我们可以想象的个人来统治,而不是我们无法想象的许多人的统治。即便全都是弊端,也只有从理性视角下方能显现其为弊端,否则就是愚昧——但不是制度的愚昧,而是观察者和评论者的愚昧。
1800年杰斐逊当选美国第三任总统时赢得全国选票41330票。[61] 对于皇位继承人的另一个重要制度期待也表明整个中国社会偏重政治稳定性和高度理性,这就是政治精英和普通民众对新皇帝的总体期待是他能在位时间较长。
这种提问还隐含了一个反事实假定:如果当年古代中国人知道还有民主制,并真想采取,就一定可以实行民主制,就不但会有一个民主的古代中国,而且今天的中国都会……。这就是,从制度层面上看,皇帝这份工作不是一般人干得了的。[78] 六.结语 我相信,我的分析已部分展现了皇帝制——无论好坏也无论好恶——中的理性。而这些分析都为了说明皇帝一定是一个理性制度。
而且即便在今天的道德家或公知看来这断然是一个错误,那么用尼采的话来说,这个有如此强健生命力的错误,正因为历史无法将其否证,无法将其拒绝,它也远远胜过那些没有生命光泽的所谓不证自明的真理。[48]并且在各地野心家割据或试图割据的格局下,越是精英参政,越多的精英参政,并不会缓和矛盾,弱化冲突,而也许只会是增加政治竞争乃至战争的激烈和残酷,从而生产的是一种公共恶品(public bads),而不是公共善品(public goods),最多是智力、才华的相互抵消,而几乎没有什么真正的社会正产出。隳人之枋,败人之纲纪,必先去其史。[50] 王定保:《唐摭言》,中华书局,1959年,页3。
请看,《联邦党人文集》,同前注12,页67。[32] 皇帝制在中国发生和持续2000多年,不可能是我们祖先的愚蠢或错误,不可能是他们持续了2000多年的执迷不悟和软弱无能。
安敦尼王朝的五贤帝中也有四位皇帝分别在位20年或以上:图拉真(98-117年)、哈德良(117-138年)、安敦尼(138-161年)和马克奥里略(161-180年),乃至吉本在《罗马帝国衰亡史》中认为所有人都会选择认为这是世界历史上人类过着最为幸福、繁荣的生活的时代(Edward Gibbon, The History of the Decline and Fall of the Roman Empire, vol. 1, Fred De Fau Company, 1906, p.99)。[35] 司马迁:高祖本纪《史记》,中华书局,1959年,页350。
所谓固有,是说这个麻烦与民主丝毫无关,是皇帝制自身隐含的。这会引发两个不可欲的政治后果,皇位继承很快再次发生,再次出现并且是更大的政治不确定性,这就令本来试图以子承父业方式予以避免的危机未能避免,甚至强化了,令皇位继承制度的功能失效,令政治和平转移的期待落空。[62]中国古人面对在世皇帝为什么会高呼万岁,其实未必尽如今天人们通常理解的那样是对皇帝的祝福,完全有可能,只是借此真诚表达了他们有一切理由和权利期待的长期的社会政治稳定。而因怀孕和生育,女性也比男子更难始终坚守这个国不可一日无君的岗位上。其生物学的基础应当是社会生物学的包容性利他主义,可参看,Edward O. Wilson, On Human Nature, Harvard University Press, 2004, pp.149-167; 以及, Richard Dawkins, The Selfish Gene, Oxford University Press, 1989. [25] 在中国大陆农村宗法至今严重阻碍基层民主运行的状况。因为这样的精英太容易(或是被朝廷怀疑)为各地的政治野心家和割据势力利用——淮南王刘安就是一个典型的例子。
[12] 民主政体的自然范围是从中心点到达这样的距离:它正好使最远的公民能因公务需要而经常集合,包括的人数不超过能参加那些公务活动的人数。只有利益分享的共同体才能迫使他们投鼠忌器,不走极端,逐步理性起来。
而如果用亚里士多德的标准,说他/她是君主或是僭主,这告诉了人们什么有政治学实质意义的信息呢? 又比如,俄罗斯的彼得大帝,因其令俄国在波罗的海有了出海口,特别是对俄罗斯的政治、经济、军事、教育和文化进行了大刀阔斧的和面向欧洲的改革。绝人之材,湮塞人之教,必先去其史。
这可以从另一层面来理解为什么古人说国不可一日无君。这看起来很势利,没有道德是非,很容易令惯于从伦理评判历史黑白的公知们义愤填膺,令主张死磕法律原则的宪政学者批评太没立场。
他们有这种灵活的智识[……],也有这种灵活的心理。从理论上看,这会大大减少皇室的家庭政治悲剧。这意味着,我不是将皇帝作为古代中国政府的构成部分,因此不讨论诸如皇权与相权之演变这类有关古代中央政府结构的问题——这些问题在今天的政治学和法学看来当然是宪制或至少是准宪制问题,研究数量不少,质量也很高。因此,亚里士多德以降西方学者谈论的君主制与中国的君主制其实一直有根本的区别。
夷人之祖宗,必先去其史。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。
[18] 麦迪逊用来同当时美国比较的是德国、未被肢解的波兰、西班牙、法国以及英国。但皇帝完全可能不止一个儿子,多子多福既是生物本能,也是中国的民间信仰,此外为选择更好的继承人,皇帝通常会有,甚至无论是或只是为防止疾病或其他事变引发的意外死亡也必须有,多个儿子。
[44] 可参看,Paul M. Johnson, Intellectuals: From Marx and Tolstoy to Sartre and Chomsky, Harper Collins, 1988. 即便在科学界这类现象也不少,尼采就曾指出,科学的发明和发展不过是科技精英相互较劲的结果(Friedrich W. Nietzsche, Human, All Too Human, ed. by Stephen Lehmann, Penguin, 2004, no.34)。中国皇帝制大致是子承父业,这令皇位继承看起来只是皇帝家事,各朝各代也都在制度上这么规定了。
杨伯峻:《论语译注》,同前注24,页87和172。最后,政治精英对皇帝还有一种微观层面的制度依赖。这就可能会出现嫡长子继位后不久去世,甚至先于在位皇帝去世的情况。[42] 可参看,李辉:《胡风集团冤案始末》,人民日报出版社,2010年。
对于只要还未沉迷于亚氏分类的中国人来说,重要的从来都不是某皇帝的权力是源自暴力革命还是阴谋诡计,而在于该皇帝在位是否令国家强大,天下太平,和百姓获益,这是一个根据社会绩效的评判标准。这一点,至今在中国的许多村落仍然如此。
土里扒食讨生活的农耕生产方式注定了他们只能聚居在很小的自然村落,散落在辽阔平原上,注定比古希腊人居住更为分散,也更为集中。从经验层面看,这更像世界各地政治文化精英自觉且不懈追求的普世价值之一。
即便只是想给人写封家书或是当个账房,在一个人口流动极少的农业社会,这类需求也不多。[21] 然而,即便已经有了这个共同体,亚里士多德仍然强调,必须兼顾全城邦的利益方可能有正宗政体(亚里士多德:《政治学》,同前注6,页132)。